（一）违约责任与侵权责任之质疑
若采违约责任,显与生效合同处理效果一致,在逻辑上亦难自圆其说。违约责任以合同的有效存在为前提，而未生效或不生效与生效之间仍存在本质上之差异，故不能援引违约责任之规定，但在确需情况下是否可类推适用，有待商榷。若采侵权责任，显在规则原则、适用情形上、构成要件等方面显有不同。但“侵权法的扩张”，也使其触角不断深入到债法的领域，部分学者提出的“合同法的消亡与侵权法的替代”理论似乎为侵权法在合同领域适用提供了可能。但我们应该清醒地认识到，侵权行为法不能规定积极义务，而缔约过失责任则恰恰要求人们去履行诚实信用的积极义务。除第三人侵害债权的特殊情形外，整体上将债权相对权排除在侵权责任法体系乃为了保证侵权责任法与债权法的相对独立性，以避免在适用上出现的种种冲突。除此之外，缔约过失责任违反的是依诚实信用原则而产生的先契约义务，而侵权责任则违反的是更为广泛的一般义务。故笔者不赞成就未批准合同的责任认定方面，随意依靠侵权责任法的扩张进入债权领域。
（二）缔约过失责任之肯定
罗马法时期的法谚：“契约以不能之给付为标的者无效”，就已提出信赖利益赔偿观念。现代意义上的缔约过失概念，则是由德国著名学者耶林于1861年提出，其指出：“缔约过失责任是指当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。”在我国大陆或台湾地区学者，常将缔约过失的制度建立在“诚实信用”基础之上，而将当事人违反诚实信用产生的义务定性为先合同义务。根据耶林最初的设想，缔约过失责任被限定在合同未成立情形。然而，随着各国司法实践的不断发展，缔约过失责任的适用范围在不断拓展。
《合同编（草案）》第292条和293条，规定了缔约过失责任适用的情形。从规定的情形看，适用缔约过失的情形主要有恶意磋尚、隐瞒重要事实或提供虚假信息、不当使用商业秘密或信息给对方造成损害的，另外以其他违反诚实信用原则的行为为兜底条款。其均规定是在合同订立过程中，是否包括合同已经成立的情形，则需要进一步证成。《合同法司法解释（二）》第8条则将合同成立后未生效的情形予以规定。有关缔约过失责任的适用范围的比较法视野，结合对德国、日本、希腊以及我国台湾地区的考察，其不仅仅适用于合同未成立之阶段，除此之外，在合同被撤销、无效情形下也有适用之可能。有关合同生效后是否适用则争议较大，并未形成通说。缔约过失责任的适用不应仅仅局限在合同订立阶段，合同被宣告无效或者可撤销后，若一方存有过程并使对方因此致损，则也应适用，因为其在缔约上是存有过错的。而这也可避免部分“居心不良”者，利用批准方生效的类似“附条件”合同，在未满足其期待之利益的前提下积极促使合同无效情形的大量产生。
缔约过失责任的适用范围的扩张，为已经成立的合同适用相关规定提供了可能。但缔约过失责任适用的前提是一方当事人在订立合同的过程中存有过错。如果需要批准的合同因未办理批准手续而未生效，但双方都未负批准行为之义务，则不存在缔约过失适用的情形。只有应当办理批准或登记手续的当事人未履行该义务，另一方当事人才可要求其赔偿信赖利益的损失。这就涉及到批准义务是法定义务还是约定义务的讨论。显然，当事人之间对此有约定时，应遵循意思自治的生效规则。当事人之间未有约定时，有学者认为其归属于法定义务，属于合同义务中的从给付义务，该义务源于诚实信用原则，属于合同的默示条款。对此争论的意义，乃在于未生效的合同，如何产生请求对方强制履行的法律效力。管见以为，不应将其视为合同义务中的从给付义务，意即否定法定义务之说，因为如此则与缔约过失下的先合同义务在逻辑上的存在冲突，先合同义务强调促使合同成立并生效，而从合同义务则是在合同生效的视域下分析主从合同的履行问题。
（三）损害赔偿范围之界定
缔约过失保护的是合同当事人的信赖利益，信赖利益的损失是指他人因信赖合同的成立和有效,但由于合同不成立或无效的结果所蒙受的不利益。法院在适用缔约过失制度时，由于缺少明确的法律规定，而常将信赖利益与履行利益（可期待合同履行带来之利益）混淆、直接损失与间接损失滥用。缔约过失责任的赔偿范围究竟如何界定，耶林认为若缔约一方因对方过失而未订立有效合同, 因此而在磋商费用、履行准备费用等方面受有纯粹经济损失应获赔偿。而有学者则认为其缔约过失的赔偿范围应既包括因信赖受挫时合同未能有效成立而落空的费用，如订约费用、履约准备费用和与履约无关而支出的费用 (如承租人对租赁物的装修装饰费用等)，也包括因信赖受挫而订立一个不利合同的损失，以及因信赖受挫而丧失其他订约机会的损失。管见以为，缔约过失责任的赔偿范围应限定为信赖利益而不包括履行利益，且信赖利益的赔偿范围以履行利益为限。法律不能苛求民事主体必须促成某个合同的生效，于此会导致意思自治与公法管制之间利益的失衡，违反法律公平正义的应有之义。上文提及尚未生效的合同，何以要求一方当事人必须履行，管见以为是因为信赖利益的保护分为积极路径和消极路径。要求对方当事人履行合同的审批义务正属于积极保护的范畴，如当事人之间已有约定，则有权要求负有履行义务的当事人履行之；若当事人之间未有明确约定，则根据解释原则，由实际中应负该义务的当事人履行。我们所谓之财产的损害赔偿乃消极保护应有之义，其应以积极利益（履行利益）为限。考虑到交易安全维护、各方利益衡量、构成要件分析等情况，信赖利益的保护应以直接损失为赔偿标准，直接损失包括因信赖合同的成立和生效所支出的各种费用。