论WTO对我国证券监管的制度性影响及其法律分析

摘要：WTO为国际金融服务贸易的发展构建的多边谈判机制与法律框架对我国金融监管政策的制定具有制度性影响。具体到证券市场，WTO将在我国对外证券监管政策的制定和国内证券监管政策和法律的制定两方面施加制度性影响。从这一角度出发，本文着重分析了WTO对我国证券监管的制度性影响，并就如何完善我国的证券监管法律制度提出了若干意见。

关键词：WTO；证券监管；制度性影响

On the WTO Institutionalized Impact on the China’s Securities regulation and Its Legal Analysis

Abstract: Our country’s financial regulation policy making process is influenced by multi-lateral negotiation mechanism and law framework for international financial service trade’ development constructed by the WTO. From securities market perspective, WTO will impose its institutionalized impact on the China’s securities regulation: exterior securities regulation policy making process and interior securities regulation policy and law making process. From this perspective, this article analyze the WTO institutionalized impact on the China’s Securities regulation, with some suggestions for its future improvement.##end##

Key words: WTO; securities regulation; institutionalized impact

2001年11月，我国正式加入WTO，这既给我国证券市场带来发展的机遇，也给其监管带来很大的挑战：一方面，国际经济一体化推动了我国经济包括我国证券市场的国际化，这有利于我国吸收更多的国际资本要素进入国内，为我国的经济增长提供资金资源；另一方面，证券市场的高风险性与不稳定性及其巨大的破坏性决定了对其进行监管的必要性。而国际化大大增强了证券市场的上述特性，同时，也大大增加了对证券市场监管的难度。从东南亚金融危机中，人们已经得到了许多惨痛的教训和启示。[①]正如有的学者所说，证券市场国际化是一把双刃剑，它在使资金实现跨国界的自由融通，促进经济发展的同时，也为各种证券跨国不法、违法交易行为[②]提供了广阔的空间，这给各国的证券监管者提出了严峻的挑战。[1]因此，证券市场能否稳定发展，关键在于证券监管的有效性。证券市场需要一套专门的，统一有效的监管制度。

WTO为国际金融服务贸易的发展构建了多边谈判机制与法律框架，揭开了金融服务贸易法律多边化的序幕。作为WTO多边贸易体制的成员，我国必然要受到WTO这些基本法律框架的制约。具体到证券市场，我国必然在对外证券监管政策的制定和国内证券监管政策和法律的制定两方面受到WTO为国际金融服务贸易的发展构建的多边谈判机制与法律框架的制约。这就是本文所说的WTO对我国证券监管的制度性影响。从这一角度出发，本文探讨了以下几个问题：首先，WTO对我国证券监管的制度性影响主要表现在哪些方面，这涉及到WTO国际金融服务贸易多边法律框架的几个重要协定以及我国对证券市场开放的承诺；其次，针对以上影响，我国如何完善国内的证券监管法律制度，以应对证券国际化带来的挑战。

一、WTO对我国证券监管的制度性影响

（一）WTO国际金融服务贸易多边法律框架及我国对证券业的承诺

WTO为国际金融服务贸易构建的多边法律框架主要包括：《服务贸易总协定》(GATS)、《金融服务附件》、《关于金融服务承诺的谅解》以及《全球金融服务贸易协议》。作为国际金融服务贸易的重要组成部分，证券市场也受这些WTO构建的多边法律框架的制约。这些协定没有对金融服务贸易的对外开放作出非常具体的规定，而是留给各成员国分别作出具体承诺。[2]

根据中美、中欧等双边入世协定和WTO规则对我国开放证券市场的具体要求，2001年12月11日，中国证监会公布了我国证券业对WTO承诺的主要内容：①外国证券机构可以(不通过中方中介)直接从事B股交易；②外国证券机构驻华代表处可以成为所有中国证券交易所的特别会员；③允许外国机构设立合营公司，从事国内证券投资基金管理业务，外资比例不超过33%，加入3年内，外资比例不超过49%；④加入后3年内，允许外国证券公司设立合营公司，外资比例不超过1/3。合营公司可以(不通过中方中介)从事A股的承销，B股和H股、政府和公司债券的承销和交易，以及发起设立基金。[3]另外，在资本帐户开放方面，中国许诺在加入5年后将逐步放松对资本的管制。

上述承诺反映了我国证券监管法律制度将在入世后逐步地与WTO多边法律框架接轨。这从另一方面也反映了WTO对我国证券监管法律制度的影响。

（二）WTO对我国证券监管的制度性影响的主要表现

1、WTO为我国证券市场的开放与监管提供了制度性框架

根据《服务贸易总协定》(GATS)，证券市场的开放要服从于服务贸易的一般原则，包括最惠国待遇、透明度、资格的认可、公平竞争以及发展中国家更多的参与等原则。而市场化准入、国民待遇和逐步自由化原则则需要缔约方经过谈判达成具体承诺后加以执行。成员方的承诺作为GATS基本原则的具体内容，对承诺一方有约束力，如其不履行承诺，可以通过WTO的争端解决机制予以解决。具体到证券市场，WTO要求各缔约国的证券市场对所有其他缔约国开放，除非在义务清单中明确规定，否则任何缔约国不得限制外资进入本国证券市场，包括限定其最高股权比例或对单个的或累计的外国投资实行限制；不得要求缔约方必须通过特定法人实体或合营企业从事证券业务；不得限制境外投资者的数量，包括采用数量配额、垄断、专营服务提供者方式；不得限制外资经营证券业务的总量；要求缔约国给予外国证券投资活动及证券投资者的待遇不得低于给予本国证券投资活动及证券投资者的待遇，包括投资品种、投资数量、投资比例等方面都不应有差别；除紧急情况外，每一缔约国必须将其与证券市场有关的法律、法规、行政命令及所有其他决定、规定以及习惯做法，最迟在生效以前予以公布，以便使市场环境变得可以预见，给国外证券市场投资主体有充分的时间予以了解和掌握并进而决定自己的投资取向。这些规定与原则在国际层面上为我国证券市场的开放与监管提供了相应的法律框架。

值得注意的是，WTO只是为成员方构建了必须遵守的法律框架，其规则与制度的具体实施仍主要有赖于各成员的国内执行。为了保证成员方为实现国内政策目标或基于特殊情况而适用法律的自主权，GATS承认成员方有权对其境内有关服务提供进行管理并适用新的法。就证券业而言，在成员方履行GATS有关金融服务贸易的规定或承诺而使其国内证券业面临严重困难时，该国有权采取与该金融困难相适应的证券监管措施，以消除或减少该金融困难。《GATS关于金融服务的附件》第2条则专门就金融监管作出了审慎例外(prudential carve-out)的规定。[③]当然，成员方的审慎措施必须接受WTO的审查。若有关国家认为该成员方非出于谨慎原因而采取监管措施，则有权提出异议并通过争端解决程序来确定有关监管措施是否超出了谨慎范围。[④]此条规定为我国入世后根据我国证券市场的实际制定和实施灵活有效的证券监管法律制度提供了法律保障。

2、WTO倡导的金融自由化为国内证券监管法律制度的变革与完善指明了方向

第一，立法方面。目前，我国由于受证券市场发展阶段以及经济处于转轨时期的局限，我国证券市场的立法存在许多问题。这主要表现为：①具体法律制度与相关WTO规则的不一致。一方面，我国证券市场还不成熟，这决定了我国证券监管法律制度也存在一定的不成熟性。加入WTO，我国的证券监管法律制度不可能在短时期内全部与国际接轨。另一方面，我国有关金融服务贸易的法律法规基本上是由各职能部门自己制定的一些规范性文件组成，相互之间存在一定的不一致性，这也导致了我国部分法律制度与WTO规则的不一致。《建立世界贸易组织的马拉喀什协议》第16条（4）明确规定：“每一个成员应当保证其法律、规则和行政程序，与WTO协定所附各协议中的义务相一致。”[4]可见，在国内法律措施与WTO制度相冲突时，我国负有取消、修改国内法律或者措施的义务。这要求我国在入世后要主动修改与WTO有关规则不相符的国内法律法规。②某些方面相应立法的缺乏。虽然我国已经确立了以《证券法》为核心的证券法律制度，但是与《证券法》相配套的法律（如《证券交易法》、《证券投资者保护法》等）和相应的实施细则并未出台，有些新的金融衍生产品的法律规制尚不明确。这必然影响入世后我国对证券市场的监管。因此，尽快在空白领域加快立法是当务之急。③行政化的监管理念。2005年10月28日，我国对《证券法》作了较大的修订。但是，这次修订并没有突破我国证券监管的行政化监管理念。这与WTO的市场化要求是不相协调的。WTO所构建的是一种在市场主导下的政府监管市场的法律制度。这意味着政府将转变职能，实现权力政府向管理（监督）政府、审批政府向服务政府、万能政府向有限能政府、大政府向小政府的根本转变。[5]这就要求我国放松政府的行政管制与不必要的干预，以市场作为资金资源配置的基础，从而消除国内由于政府干预过多而造成的金融抑制状态。[6]

第二，监管体制方面。政府对证券市场的监管具有相对的稳定性。随着金融自由化的加强，作为政府监管以外的证券监管模式---社会性的监督组织和行业自律组织的监督监管作用正在受到越来越多的国家的重视，成为证券监管的重要力量。这些组织的监督监管具有较大的灵活性，能够弥补政府监管不能随证券市场的发展变化而变化的不足。同时，这些组织的监督监管相比政府监管更具有市场特性，加强它们的监督监管作用有利于我国证券监管的市场化。这是符合WTO有关金融服务贸易的价值目标与原则的。另外，政府也不可能监管一切，为防止监管失灵和不当行为的发生，有必要赋予社会性的监督组织和行业自律组织更大的监督监管权限。目前，我国证券业协会作为行业性自律组织，尚未起到应有的监管作用，证交所的一线监管作用也需加强。[7]社会性的监督组织，如会计师事务所和律师事务所也没起到应有的监督作用。[⑤]纵观证券市场发达国家的监管制度，无不重视社会性监督组织和行业自律组织的监督监管作用。[⑥]因此，我国证券监管体制也应借鉴国际有益监管经验，为我国证券市场入世后健康，持续和稳定发展保驾护航。

第三，监管模式方面。随着国际金融自由化的加强，我国分业管理的格局将被突破。目前，我国对银行业、证券业、保险业等金融领域的监管实行的是“分业经营，分业监管”。这主要是基于我国金融市场还不成熟，监管制度还不完善，防范大规模金融风险的考虑。随着证券市场国际化的进程加快，我国必然会遇到来自实行混业经营国家金融机构的挑战。我国无论是对国内金融机构，还是对国外金融机构，都将面临实行分业监管与混业监管的抉择。

3、证券国际化推动我国证券国际监管合作的进一步发展

证券国际化使得金融风险在全球范围内传播和扩散，跨国境的证券违法犯罪活动也日益猖獗。但是，国际社会诸成员在法律制度上存在的较大差异影响了金融市场全球化的发展。[8]为此，WTO提出各成员方应采用双边协调机制和多边谈判机制来加强国际监管合作，从而减少监管壁垒，防范和化解跨境金融风险、保障国际金融安全。其中双边监管合作由于参与国较少，容易形成一致意见而成为最为常见和直接的监管合作方式。但是，双边监管合作的影响只及于合作的两国，影响较小，应对全球性的金融风险仍然需要建通过多边合作的方式。金融监管的多边合作通常是通过国家之间形成的国际金融组织来完成的。对国际证券市场监管而言，国际上最为重要的金融组织是国际证监会组织（IOSCO）。其他一些国际金融监管组织，如欧洲联盟、美洲证券监管委员会等也在各自的监管范围内起到了区域国际金融监管机构的作用。

目前，我国已经与许多国家签订了证券监管备忘录或司法协助条约并于1995年7月正式加入国际证监会组织(IOSCO)，是亚太地区委员会的正式成员。但是由于前述我国国内证券监管立法的缺陷，加之我国各监管部门之间信息共享和合作机制的缺乏[⑦]，我国的证券国际监管合作效果不尽如人意。目前，这种不尽如人意的情况已经受到证券国际化的巨大挑战。证券市场的国际化带来的证券风险的国际化已经使我国认识到加强国际监管的重要性。同时，我们也应看到，证券国际监管合作必须建立在我国国内监管的基础之上，这包括国内证券监管法律制度的健全与完善以及监管机构之间信息共享机制和协调机制的建立。

二、我国证券监管法律制度的变革与完善

WTO倡导金融自由化，要求各国证券市场无歧视开放。WTO构建的国际金融服务贸易多边法律框架对我国证券监管施加制度性影响的同时，也为我国证券监管法律制度的变革与完善提供了契机。

（一）立法完善

针对上述立法缺陷，我国证券监管应建立以《证券法》为核心的统一完备的证券法律法规体系。这需要我国完善《证券法》、《公司法》等基本法律，修改与WTO规则不一致或内容相抵触的有关法律法规。同时，尽快出台与《证券法》相配套的《证券交易法》、《证券投资者保护法》等单行法律法规和相应的实施细则。做好立法规划，适时地出台新的法律法规，以应对证券市场的新情况。

值得注意的是，根据WTO透明度原则的要求，我国应至少一年一次将颁布或修订的使我国的特别承诺范围内的服务贸易受到重大影响的新的法律、法规或行政指导准则通知服务贸易理事会。同时，设立一个或几个咨询点，依其他成员的请求，提供与GATS的适用相关的或影响其适用的普遍性的所有相关措施的特别材料。[9]

在立法理念上，努力适应WTO的市场化取向，树立牢固的市场化监管理念。证券监管应主要通过信息披露，提高投资者的风险意识进行。将证券市场的风险下放到证券市场中的各利益主体，由他们通过自身的内部治理和经营行为来实现盈利和承担相应的风险。而政府只负责制定和执行证券市场的法律法规以及监督市场各利益主体各自义务的履行和责任的承担。

（二）监管机构多样化

如前所述，证券监管除了需要政府的监管以外，也需要加强社会监督组织以及行业自律性组织的监督和监管作用。当然，不断完善上市公司的法人治理结构以及社会性监督组织和行业自律组织的内部管理制度是发挥监管有效性的重要保证。同时，社会性监督组织及行业自律组织也要受政府及其他监管机构的监督，在行使监管职能时，应该遵循公正和保密的原则。

（三）监管模式变革

实际上，2005年，我国已经正式提出稳步推进金融混业经营试点的说法。目前，混业经营已经到了快步走的阶段，金融业正在悄悄掀起并购重组的浪潮。[10][⑧]目前，金融业实行混业经营的最大障碍就是对风险的控制。实行混业经营后，由于各种业务相互渗透，一旦某个业务遇到较大风险，其他业务也会受到影响，进而导致整个公司崩溃，甚至对整个金融市场造成巨大冲击。因此，我国目前应引导金融机构尽快建立风险控制机制，在此基础上逐步推进金融机构的多元化经营。同时，金融监管部门也要提高自身的风险管理能力，尽快制定混业经营的相关法律法规以及具体的实施方案。当然，金融机构应根据自己客户的特殊性以及自己的发展定位作出科学决策，而不应盲目地实行混业经营。

（四）证券国际监管合作的加强

如前所述，我国由于国内证券监管立法的缺陷以及我国各监管部门之间信息共享和合作机制的缺乏，我国的证券国际监管合作效果并不尽如人意。为充分发挥证券国际监管合作的效果，我国迫切需要完善国内相关证券监管法律制度和建立监管部门之间的信息共享机制和紧密的协调机制。当然，现阶段我国仍然需要进一步加强与世界上证券市场发达国家的交流与合作以及借鉴它们行之有效的证券监管经验来完善我国的证券监管法律制度，提高我国的证券监管水平，增强我国证券市场抵御国际金融风险的能力。另外，由于我国与其他国家在法律传统或法律制度之间存在差异，这就不可避免会导致证券监管的冲突，这包括积极的监管冲突和消极的监管冲突[⑨]。这就需要我国充分利用双边的，区域性的和多边的合作形式，消除监管壁垒和监管真空，共同保障国际金融安全。

三、结论

本文强调WTO对我国证券监管的制度性影响，意义在于在将我国证券监管法律制度的完善纳入WTO所构建的制度框架内。唯有如此，我国才能在证券国际化的浪潮中，在不断推进我国证券市场自由化进程的同时，提高我国的证券监管水平，使我国的证券监管法律制度不断与国际接轨，促进我国证券市场的健康、稳定和持续发展。

参考文献：

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[2]胡加祥.论WTO对中国证券市场对外开放的制度性影响极其法律分析[J].重庆大学学报（社会科学版），2005，11（6）：106.

[3]张旭东.中国证监会公布我国证券业对WTO承诺内容[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/news/2001-12/11/content_157964.htm，2001-12-11.

[4]Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization, Art. 16 (4).

[5]刘光溪.入世后的行政法治建设与政府职能转变[J].社会科学论坛,2003,(5):14.

[6]黄晓燕.WTO 与证券监管法律制度的互动[J].理论探索,2005,(5):160.

[7]黄晓燕，马卫华.WTO 与中国证券法律监管的发展[J].山西高等学校社会科学学报,2003, 15(1):65.

[8]王贵国.国际货币金融法[M].北京：北京大学出版社，2002.538.

[9]萧凯.WTO 的制度性影响及其法律分析[J].法学评论,2000 ,(4):115.

[10]混业经营潮起 机构联姻金融并购热情高涨[EB/OL].http://www.ins.com.cn/material/2006/08/17/2006081710082663.html,2006-08-17.