(一)转型法治的基本内涵
改革开放的成就举世皆然,在过去的四十年里,中国法治亦取得了重大进步。尽管说中国法治建设依旧任重道远,总结改革开放和法治建设成就的法理根据,无疑是今后法治建设取得进一步成功的时代理论需求。显然,改革开放以来的社会主义初级阶段的法治样态可以适当的定义为转型法治。归纳前面所述,转型法治的基本内容包括:(1)转型法治表达的是一种历史理性,是对变动不居的现代生活的一种积极回应;(2)转型法治是以改革为内涵的法治,它行使的既非绝对制宪权,也不是宪定权,而是介于二者之间的相对制宪权。(3)转型法治需要一个引领方向的人民代表,人民代表既包括广义上的代议政府,还包括领导型政党,二元代表制构成了转型法治中宪制结构的根本特征。(4)转型法治塑造的是一种动态平衡秩序,既要保障公共秩序的稳定性,同时还要积极实现人民对美好未来的期许。(5)转型法治并不反对形式法治,只是认为形式法治在使得法律体系自身具有自足性和独立性的同时,并不能回应转型升级的任务。所以,转型法治强调的是执政党领导的实质法治与政府的形式法治相结合的原则。
(二)转型法治实现的条件
转型法治是一种实践类型,确保转型期最大程度地实现法治需要满足一定的条件。转型法治最主要的特点就是政党作为人民代表的引领性,这种领导角色注定了政党法治化是一种道德与法律的双重约束的规范化。国家立法机关制定的法律是具有普遍效力的规范体系,政党代表当然不能自外于法治体系,但是法律制度的基本方向和基础性价值选择离不开政党的引领和推动。为此目的,政党还需要通过党规等自律性规范,加强对自身及其成员的道德约束。因此,转型法治实现的条件就包括:(1)政党代表的自律与他律相结合;(2)政党与国家立法的辩证关系:整体在法律之上,每个成员又在法律之中。(3)政党意志的相对性。
1.政治代表的他律与自律
在转型法治中,政党代表的角色既不是革命党,也并非隐身于国法秩序中的议会政党,而是介于二者之间的改革者和执政者。一方面,政党领导人民制定并带头实施法律,开启法治转型的进程,成为有别于革命党的相对制度化、规范化的政党;另一方面,这种法治转型是一种未完成时态,既定的法治框架往往会在一定方向和范围内被突破或改变,而政党则是这一过程的领导者和推动者。承担上述改革和领导功能,政党需要具备一种中道性格,既有革命者的眼光与气魄,又无革命之暴戾,虽执掌权柄却能廉洁自律、依规办事。政党用来规范自身及其成员的党规党纪,就是政治代表自律的重要体现。作为自律性规范,党规党纪具有强烈的道德性,首要规范的是党员的内心思想和精神活动,其实施既依靠党内制裁,也依赖于党员的道德自律。早在1938年,毛泽东提出“党内法规”概念时就曾指出:“党的纪律是带着强制性的;但同时,它又必须是建立在党员与干部的自觉性上面,决不是片面的命令主义。为此原故,从中央以至地方的领导机关,应制定一种党规,把它当作党的法纪之一部分。”党规党纪的自律性是由政治代表在转型中的义务决定的。作为现代转型政治的领导者和执政者,政党要有判断人民意志方向的政治智慧,也要具备为人民利益无私奉献的精神。相比古代立法者,现代政党通过政治协商机制和合意机制集思广益,在很大程度上解决了判断力问题。但是,由于受到体制化、官僚化的影响以及资本经济条件下利益交换机制的侵蚀,政党面临道德滑坡、脱离民众等突出问题。而且,转型法治中的政党成员本身又是国家机关的组成部分,内嵌于国家之中,领导和执掌国家政权。因此,单纯依靠国家法律的外在约束还不够,政党代表必须加强自身建设,用政治道德来约束自己及其成员。为了防止政治道德流于主观随意性,将其规范化为客观外在的党规党纪就是必然之举。党规党纪就此成为“刻印在全体党员特别是党员领导干部心上”的道德箴律。只有将国法的他律与党规党纪的自律结合起来,转型法治才称得上是法治。
2. 政党代表与国家法律的辩证关系
政党代表作为转型法治的领导者同国家立法机关制定的法律之间是一种辩证的复合结构,即政党“既在法律之上、又在法律之中”。所谓“在法律之上”,是指政党作为整体是领导型政党,是人民认知力和判断力的先锋与代表,国家权力接受政党的领导,政党的领导权居于议会立法权之上,政党的意志对于议会立法具有引领性。所谓“法律之中”,是指政党的任何一个成员,无论是党员还是领导干部都要遵守法律,受法律约束,严格按照法定权限和程序办事。简言之,政党作为整体其公共意志可以在法律之上,但是,每个党内成员却在国法和党规党纪之下,必须遵纪守法。
然而,即便区分了整体与个别成员,“在法律之上”仍然会让人产生政党凌驾于法律之上的误解。但这恰好是转型法治的特点,政党代表的法治化是形式法治和实质法治的有机结合。在现代转型中,政党领导人民制定并带头实施法律,开启了法治转型的进程,但这种法治转型是一种未完成时态,既定的法治框架往往会在一定方向和范围内被突破或改变,而政党则是这一过程的领导者和推动者。法律一经制定出来,就具有确定性和可预期性,能够对人们当下的行为起到规范和引导作用。这既是国家法的长处,也是其短处。在时代转型的背景下,本来具有前瞻性的法律很有可能迅速滞后过时,因此需要因应时势进行修改,政治代表要适时提出修改建议,这些建议在提出时往往并无法律依据,甚至与法律规定不一致。从政党领导角度看,这种不一致并不违法或违宪,反而是政党领导立法的重要体现,如十八届三中全会“提出的许多改革措施涉及现行法律规定。凡属重大改革要于法有据,需要修改法律的可以先修改法律,先立后破,有序进行。”另一方面,政治代表虽然可以提出与现行法律不一致的立法建议,但这些建议必须按照法定程序转化为法律规定,也就是必须符合形式法治的原则要求。政党代表的意志和建议可以按照党规制定程序转化为党规,也可按照议会立法程序转化为国法。之所以需要按照法定程序转化为法律规定,是因为这些建议本身并不是法律,也不能对法律直接进行修改,而是需要通过有权机关的正式立法程序才能转化为国法。为此,政党需要在法治国框架下向国家立法机关提出立法建议,由立法机关决定是否采纳。一旦立法机关将其采纳为法律,包括政党在内的全体人民就应当一体遵守。
3. 政治代表意志的相对性
转型法治是一种短频的立宪法治,宪法修改成为一种常态。从历史上第一次立宪之后,社会变革频仍,转型宪法本身已将社会变革容纳其中。社会变革不同于革命,不是推倒重来,而是在承认既定宪法秩序前提下对其进行局部调整,政治代表既要带头遵守宪法,又要不断推动社会变革和宪法修改,二者都是对宪法秩序的维护。这也是政党代表“整体在法律之上、个体在法律之中”这一原则的直接体现。与其他法律一样,宪法同样具有内容滞后过时的可能性。在宪法规定难以适应转型要求时,政党作为转型领导者要及时判断转型的方向和需要,代表人民提出具有修宪建议。但是,修宪是重大的政治和法律活动,本身要在确定的法治框架下。从比较法上看,各国对宪法修改通常有两种方式的限制。一种是程序上的限制,宪法修改要经过比法律更加严格的程序,如宪法修改要以绝对多数方可通过。另一种是内容上的限制,即规定宪法的某些内容不得成为宪法修改的对象,主要包括三项:一是宪法所确立的国家根本制度、基本精神和根本原则,如德国基本法第79条规定:“对本基本法之修正案,不得影响联邦按州划分之原则,各州参与立法的原则或第1条和第20条规定的基本原则。”二是国家的领土范围,如法国宪法规定:“如果有损于领土完整,任何修改程序均不得开始或者继续进行。”三是共和政体,如意大利宪法规定:“共和政体不得成为宪法修改之对象。”
因此,在转型法治中,对宪法的修改与不可修改两方面是统一的,不可简单地割裂对待。一方面,宪法部分内容的不可修改,构成了对政治代表等政治主体的内在限制,也是政治代表“在宪法之下”的重要体现。另一方面,政党代表在权限范围内修改宪法,“既领导人民制定修改宪法,也领导人民遵守执行宪法”,“党自身必须在宪法法律范围内活动,做到党领导立法、保证执法、带头守法。”简言之,政党代表的立法意志所具有的引领性和相对性,正是转型法治的本质特征的体现。