关于内地与香港关于民商事案件提取证据的实践可以分为三个阶段,分别为香港回归前;香港回归后,安排达成前以及安排达成后。
(一)香港回归前
就第一个阶段来讲,此时香港并未回归祖国,两地之间的司法协助属于国际司法协助,而按两地的法律规定,香港向域外提供司法协助不以条约或互惠为前提,除了《海牙取证公约》外,香港的《证据条例》和《高等法院规则》也对域外取证问题的内容进行规制。而内地向域外提供司法协助则需要有条约或互惠基础,但此时的内地并没有加入《海牙取证公约》,因此,《公约》没有办法构成两地之间的条约基础,这样一来,内地有向香港请求调取证据的适用空间,而香港请求向内地调取证据的可能性却相对较小。然而,实践中的现实需要不会因为协调法律的缺失就减少或消失。在这一阶段,官方的相互协助虽然处于空白状态,但当事人主义下的当事人自行取证的情况却并不少见。一方面,这是因为香港的民事案件中奉行的是完全当事人主义,证据问题基本都由当事人和律师完成,法院在其间的能动性较小;另一方面,内地取证采“谁主张,谁举证”规则,因此也给当事人主义留下了相对广泛的适用空间。总体上来说,内地法院获取香港的证据主要有当事人自行举证、诉讼代理人取证以及由当事人委托内地驻香港机构或香港本地群众团体甚至私人侦探等代为取证这几种情形。当然,对于当事人通过以上途径调取的书面证据的证明力需要进行进一步的确认。
(二)香港回归后,安排达成前
该阶段,两地的司法协助关系由国际司法协助转化为区际司法协助,虽然内地在1997年7月加入了《海牙取证公约》,但由于两地之间的关系已经发生了变化,从而使得《海牙取证公约》再次失去了适用空间,因此,该阶段两地间关于取证的实践仍然是处于一个无法可依的状态。除了上述提及的当事人主义继续在实践中实行之外,在这一阶段,值得一提的是官方协助取得了较大突破。
根据2015年3月18日最高院公布的白皮书,《2014年人民法院年度工作报告》中提到:自香港回归以来首次出现内地法院请求香港法院调查取证民事案件并受理3件,其中的闫立英诉徐玮、徐璟、徐洪喜、史秀英继承纠纷一案为首例内地法院请求香港法院取证成功的案例。在该案中,由原、被告双方提出跨境提取证据的需要,后经法院审查同意后正式展开。具体经过如下:首先由审理法院江苏省南京市玄武区人民法院层报最高人民法院,最高院受理之后,随即向香港特别行政区律政司发出了请求,其间由国务院港澳事务办公室负责与香港律政司协商,后决定由最高人民法院与律政司协商具体细节事宜,经过多次协商,律政司建议由江苏省高级人民法院向香港高等法院正式提出申请,提交关于申请协助的相关资料,而后案件当事人对协助的成果也表示了满意,并对证据有效性予以了认可,且证据的成功提取也为当事人达成和解起了推动作用。从这一次实践来看,无疑为后面两地取证安排的达成提供了可行的实践模式,事实证明,安排正是借鉴了此次的成功实践,在联络机关上采用了“多对一”模式。
(三)安排达成后
两地取证安排的正式生效意味着长久以来两地民商事取证问题无法可依的状态正式结束。此外,由于两地民事取证规则的特点及当事人主义的便捷性,该种取证方式亦不会随着安排的出台而消失。自安排实施以来也已有一年多,但就依安排而开展的取证协助实际情况的官方数据却相对缺乏,笔者目前并没有找到相关数据。但是结合此前官方统计的实践情况来看,两地在取证方面的司法协助并不常见,在1997—2015年18年间,内地法院协助香港法院调查取证一共才3件,香港法院协助内地法院调查取证才1件,而这唯一的一件还是刑事司法协助。因而,总体来看,两地的官方取证实践进程较为缓慢。