《内港取证安排》除了吸收《海牙取证公约》及《内澳取证安排》中的常规灵活条款,如“特殊方式”条款、“协商条款”等外,有两大亮点值得关注:
(一)证据范围采“分别规定”的方式便利了实际操作
安排关于证据范围的规定采用了“分别规定”的方式,内地委托香港请求协助的证据范围来自于香港《证据条例》第76条第(2)款的规定;香港委托内地请求协助的证据范围来自于《中华人民共和国民事诉讼法》第63条。相比于《内澳取证安排》中“统一简明”的规定,《内港取证安排》并未照搬《内澳取证安排》的立法方式,而是结合内地和香港在证据种类和取证主体方面存有较大差异的实际情况,采取了分别规定的方式以利于执行。唯一不足的是两方的证据范围都缺少兜底条款,自然,这可能与内地《民事诉讼法》中关于证据的规定本就采用穷尽式的列举方式有关,具体是否会因为缺乏兜底条款而使得有些证据无法纳入请求协助的范围还有待实践来加以检验。整体而言,笔者认为,此种方式值得称颂,虽然在立法上看起来比较复杂,但在实际中无疑会使得证据范围的确定更加便利。
笔者认为,无论是采“统一规定”的方式,还是“分别规定”的方式,实践中,一方请求另一方协助时,都需要两个步骤:第一,一方请求提取的证据要符合本地所规定的范围,这一点由请求方按照本地法律自行判断,通常不会存在确定上的困难;第二,一方请求提取的证据要符合安排所列明的方式。其具体的操作中仍然需要依照被请求方的法律。若是采用现在安排中分别规定的方式,就要求请求方了解被请求方的法律,根据被请求方的法律提出相应请求,但被请求方是不会有确定上的困难的,因为其比照的就是自身的法律。然而,若是采用统一规定的方式,从立法上来看似乎更加简明,但是实际操作时却会面临更多困境。首先,内地与法律分属不同的法系,其法律文化与习惯是存在差别的,就两地各自证据范围的规定而言,亦存在差别,比如香港法律中的“讯问证人”一项,其证人是包括了内地民事诉讼法律中的当事人和证人的,因此该项所形成的证据就可能是内地法律中的当事人陈述,也可能是证人证言,而且,在香港,该项下的讯问方式允许视频连接接受域外法院的讯问。然而,在内地的民诉法律中,只明确规定了证人证言在特定情况下可采双向试听传输技术作证,关于当事人陈述是否可以采取双向试听传输技术作证却没有明确的法律条文依据,这样一来,香港法律中的“讯问证人”所涵盖的证据要比内地法律中的“取得当事人的陈述与证人证言”范围更加广泛。因此,仅就香港法律中“讯问证人”这一项所包含的内容,也不能完全等同于内地法律中取得当事人的陈述与证人证言。其次,即使认为香港法律与内地法律对于证据范围的规定只是用语上的差异,实际内涵没有差别,也会面临立法上以何地用语作为立法标准的问题,同样以“讯问证人”一项为例,在统一规定时是采用“讯问证人”的说法,还是“取得当事人的陈述与证人证言”的说法呢?在“一国两制,法域独立”的前提下,就应该充分考虑两地之间在社会制度、 法律制度与文化方面的差异,法律用语的习惯也很难排除在两地应考虑的范围之外。
因此,综合来看,分别规定的方式更具有科学性,实践操作起来更加方便。
(二)审查条件取消公共秩序保留条款的限制体现了两地的互信
相比于《内澳取证安排》与《最高人民法院关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》,这着实是《内港取证安排》中的一大亮点,在笔者查阅资料的过程中,没有发现关于缺少公共秩序保留条款[[[] 公共秩序一词,在中国内地与香港有不同表达,内地称其为“社会公共利益”,香港称其为“公共政策”,本文中为表达上的方便,统称为“公共秩序”。]]的更多解读,因而无法确定此条款的缺失是立法人员的有意为之还是疏忽遗漏。但整体而言,笔者认为,删去该条可谓是一大进步,体现了两地之间的互相信任。
一方面,从公共秩序的内涵上来看,两地公共秩序的差异不宜成为拒绝取证请求的理由。公共秩序实际上是一个具有不确定性,含糊性和主观性的概念,正是因为如此,在立法上,世界各国都很少对其做列举性规定,而多采用一些描述性的定义或概念。就香港和内地而言,内地的 “社会公共秩序 ”的内涵涉及范围相对广泛一些,包括了国家主权、国家安全、法律基本原则、社会公共利益以及国家经济政策等内容;而香港适用英国普通法,对 “公共秩序 ”的理解主要针对法律范畴上的 “公共政策 ”和公众利益,较少考虑政治因素。由于内地与香港属于同一个主权,因此,两地在国家主权、国家安全、公共利益等方面实际上是一致的,两地社会公共秩序的分歧如果存在,则会体现在法律上的差异。而关于法律上的差异,从促进司法协助的角度出发,国内司法界已达成共识——不能因三地法律不一致就以公共秩序保留为由拒绝适用对方法律,也不能因判决、仲裁裁决依据的法律规定与本地法律规定不一致就以公共秩序保留为由拒绝承认与执行。因此,实际上对于公共秩序条款的适用态度都是倾向于谨慎适用的。所以,即使保留该条款,该条款也很可能成为一个不被启用的死条款。