(一)以负面清单的方式来解决民商事案件识别上的差别
对于安排对民商事案件没有加以定义这一事实,前述已论及,由于两地的民商事制度存在差异,民商事案件的识别标准实际上是不一样的,而安排的规定是表示两者就需要达成一致的事项而作出的规定,就取证范围而言,把范围定在民商事案件说明就此点是一致的,但实际上,两地的民商事案件并不完全一致,因此,从促进两地取证工作的开展来看,不妨采取负面清单的方式,将两地不能接受协助的案件类型排除在协助范围之外,一方面,可以减少产生争议的可能性,另一方面,也使得民商事案件可以覆盖更大的范围。
(二)官方积极开展便利当事人自行取证的配套工作
如前所述,自行取证的方式与安排规定的委托取证实际上是并行适用的,也是具有合法地位的。实际上,两地都对此加以认可。从内地方面看,首先,内地的法律对该种方式并未加以禁止;此外,从散见的各部法律中不难发现,内地对当事人取证亦给予了一定协助,比如此前提到的2008年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第11条第2款,规定当事人在港澳台获取的证据需要一定的证明手续,也就从另一方面反映了其不反对当事人取证这种形式;还有2015年《司法部关于连续委托马豪辉等212名香港律师为中国委托公证人的通知》这类部门规章的颁布,虽然其规范的是公证内容,但这必然是与当事人取证相关的。从香港方面来看,因其民商事案件本就是采“完全当事人主义”,这也就表明该方式是合法的。
在明确了当事人取证合法地位的基础上,更为重要的是考虑当事人取证程序的规范性,增强所获取证据的认可度,便利当事人主义取证形式的开展。不可否认,其相对于委托取证的方式而言相对任意,缺乏权威性,因此程序上的规范显得尤为重要。这自然需要官方的相应协助。
具体措施而言,以香港在内地的取证为例。首先,采取事先登记制。当事人自行取证的,先在指定机构进行登记,该机构可以是下文将要提到的中国法律服务有限公司。这样一来,会给当事人一定的威慑力,因为在登记制下,直接相关当事人在证据出现问题时要承担不利后果。其次,利用现有的机构便利取证的开展,比如:针对香港当事人在内地的取证,可以充分利用中国法律服务(香港)有限公司的作用。该公司现有的主要业务范围包括委托公证文书审核转递服务、律师服务、资讯与研究等,那么,为了更加便利当事人取证,可由该机构担任内地取证程序性事项解答的角色。安排中之所以没有规定直接取证方式的原因,一定程度上就是由于考虑到内地与香港取证协助的对称性以及安排实施的稳妥性和渐进性问题。如果由该公司针对内地常见的取证事项列明具体的对应部门,进而进行公示,就可以一定程度上解决香港当事人由于不熟悉内地司法情况而无功而返的问题。
(三)积极利用信息科技推动两地民商事取证方式的创新
前述已提及,现有的安排框架下,取证方式相对单一。而现今信息技术发达,为人们带来了诸多便利,该类技术的良好运用也逐渐引起了国际取证协助的关注。实际上,在内地与其他国家的取证协助中, 在2016年的一起涉外海上货物运输合同纠纷中,上海海事法院就首次利用微信视频成功跨国取证。该案关键证据为涉案货物的存放地点和存放状况,而存放地点和存放状况均位于巴西。双方当事人迫切希望尽快解决纠纷而免去对货物的存储状况进行公证认证的耗时耗力等手续。最终合议庭提议由双方安排各自人员在巴西共同实地查看货物状况,并通过微信多方视频,将查看情况实时同步传送到法庭上,直观地进行举证和质证。国际司法协助尚可以如此,区际司法协助大可以进行借鉴。从可行性上来说亦完全充分。首先,从安排中的证据范围来看,“讯问证人”的方式就包括了允许视频连接接受域外法院的讯问。而内地的民诉法律中也规定了特定情况下双向试听传输技术作证的利用。其次,“特殊条款”的纳入,也使两地为视频取证等因科技发展而产生的新的取证方法保留了适用空间。通过积极运用信息技术也会使得安排中由于没有协助跨法域作证的内容而导致的限制证据获取的问题得以有效程度的解决。