即使承认我国无法适用自由心证证据制度,同时认可自由心证理念有其独特的价值,要在我国的司法审判中辅以自由心证的理念,依然还需要跨越我国证明力规则对自由心证理念存在制约的这一障碍。
(一)我国证明力规则的现状
可以肯定的是,我国并未采用自由心证证据制度,同时,对证据证明力的规则也没有英美法系那样严格。目前,我国关于证据证明力的规则并不完善,在行政诉讼与民事诉讼中,已有关于不同种类证据证明力大小的相关规定,而在刑事诉讼中,对证据的证明力的大小以及究竟能否自由判断反而并无明确的规定,实践中,法官往往还是能够结合实际情况自由地对证据证明力进行判断的。
在这一基础上,刑事诉讼法及相关司法解释中,出现了一些明确的证明力规则。“两个证据规定”——《非法证据排除规定》与《办理死刑案件证据规定》对我国的证据规则进行了一定的规范化,但其适用范围和效力层级还是与在刑诉法中直接规定证据规则存在距离,不过,规则的存在就对法官加以了一定的限制。
由此可见,我国“存在一些证明力规则”和司法实践、学理基础决定了我国并未采用自由心证证据制度;对证据证明力能否由法官自由判断缺乏明确规定及法官自由判断的实践又为我国在尊重证明力规则的基础上辅以自由心证理念提供了可能性。
(二)证明力规则与事实发现的矛盾
我国目前与证明力相关的规则主要有补强证据规则、原始证据优先规则、直接言辞证据规则等。在我国的司法实践中,曾出现案件事实已经清晰,但由于能够认定案件事实的证据是“孤证”,因此对事实不予认定,从而放任了罪犯的情况。原始证据优先规则则可能导致司法实践中对原始证据的过度追求,非原始证据的证明力因此削弱,同样制约了对案件事实的发现和认定。此外,证据之中实际上并不妨碍事实认定的细枝末节的问题和矛盾,亦有可能因为规则的限制而不予采信,从而影响最终定案,由此可见,虽然我国目前关于证明力的规则并不完善,但既有的规则又缺乏柔性,从而造成了证明力规则与事实发现相矛盾的情况。
(三)事实发现与责任承担的矛盾
一直以来,证据制度的变迁之中,本身也暗含了法官为分担自己过重的法律和道德责任而与制度设计者进行的博弈。最初会有法定证据制度的产生,除了社会变迁的客观原因之外,还有部分原因是因为法官受到基督教中“血罪”观念的影响,因流人血者将受到报应,而法官通过司法判决,实际上是使得罪犯流了血,因而,法官就会受到报应。在这种思想的影响下,法官希望通过将“流人血”的责任推到制度本身身上,以消解自己的罪。因此,法定证据制度与其说是一种高度规则羁束的法律制度,不如说是一种法官基于自身利益所设计建构出来的道德慰藉机制。
到今日,在进行司法审判时,法官依然会对担负不必要的责任存在畏惧,因此,他们往往会选择迂回的方法,利用制度,来同时避过争议案件中可能来自上级的追责和公众的谴责。
为何法官会有如此大的压力?基于上文所分析的证明力规则与事实发现的矛盾我们可以发现,即使法官可能已经达至内心确信,但是由于既有的规则缺乏柔性,法官的“内心确信”可能无法充分地说明理由,如果法官依然遵从内心确信对案件作出判决,在我国对法官的考评机制以及上下级的监督模式现状下,法官可能需要承担很重的责任。一方面,是已经发现的事实和内心确信;另一方面,又是责任承担的风险,因此,法官往往会选择与检察机关协商撤诉等方法,来回避这样一种矛盾。
电影《我不是药神》的原型陆勇曾因妨害信用卡管理罪和销售假药罪被提起公诉,这一案件引发了社会的高度关注,甚至引起了慢粒白血病人自发写联名信来请求判决他免于刑事处罚。此案中,如果要对陆勇判处刑罚,实在是与道德和伦理相悖——在规则遵守和内心确信两难的矛盾下,案件的最终结果是检察院以“情节显著轻微,危害不大”为由撤回起诉。这样一起同样掀起舆论风潮的案件,最终以这种迂回的方式得到了解决。
由此可见,在机械的证明力规则限制和严厉的追责下,事实发现、内心确信很可能与法官的责任承担产生矛盾。我们无法苛责法官对矛盾的回避,同时,我们又渴望理性和正义的结果。于是,司法实践中高撤诉率等等一系列的怪象由此产生。