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实践中对于截留行贿款的定性有待商榷
 
更新日期:2019-10-17   来源:中国刑事法杂志   浏览次数:247   在线投稿
 
 

核心提示:(一)实践中对于截留行贿款的行为定性:案情:2010年10月份,A因某区排水工程投票的事情找到被告人B,委托他找市招标办的领导给予关照,并表示事成之

 
(一)实践中对于截留行贿款的行为定性:
案情:2010年10月份,A因某区排水工程投票的事情找到被告人B,委托他找市招标办的领导给予关照,并表示事成之后会给予“打点”。后被告人B通过被告人C联系了市招标办主任D(已判刑),请其帮忙办理此事。同年11月,D利用自己担任市招标办主任的职务之便,使A顺利中标工程项目。事后,A为表示感谢,拿出20万元请被告人B转交D,但被告人B和C却从中分别侵吞10万和5万,仅将剩余的5万元送给D。法院认为,该截留行贿款的行为应作为介绍贿赂罪的酌情从重处罚情节。
对于中间人截留行贿款的行为,实践中大多数判决将该行为作为其介绍贿赂罪的酌情从重处罚情节。此外,也有的判决倾向于认定其截留行贿款的行为不构成犯罪,是民法上的不当得利,应当作为违法所得予以没收:在冉某介绍贿赂案中,被告人冉某从姚某委托的行贿款中截留的人民币72.3万元,法院认为,对于其截留行贿款的行为,虽不能认定为是犯罪,但应当认为是违法所得,依法予以追缴。上述案件的核心都是“截留”行为。“截留”并非是一个法律概念,但司法实践中将这一术语普遍运用于同类案件中。从字面含义进行文理解释,截留是先“截”后“留”,“截”是指是指截取,“留”是指扣留。“留”的方式有多种多样,归纳起来主要有以下三种:第一,中间人接受行贿人委托财物之后,并没有将该财物直接交给国家工作人员,而是将全部或者部分财物据为己有的,这是典型的侵吞型截贿;第二,由中间人与国家工作人员进行斡旋,再向行贿人索要一定数额的贿赂款,如果此时中间人向行贿人故意夸大贿赂款项的,并将夸大部分据为己有的,这是典型的欺骗型截贿;第三,行为人一开始有非法占有为目的,以介绍贿赂作为自己的幌子来骗取他人财物,这也是典型的欺骗型截贿。
但是,笔者梳理若干个判决发现,截贿行为同样涉及财产权的侵犯,却鲜有判决将截留行贿款的行为单独评价为侵占罪或诈骗罪,这是实践中定性的问题之所在。
(二)实践中的定性有待商榷:
笔者认为,实践中对于截留行贿款的定性,存在一定的待商榷的地方:
第一,对于将该行为定性为介绍贿赂罪酌情从重处罚情节的判决,不能周延截留行贿款的行为与结果。介绍贿赂罪,是指在行贿人与国家工作人员之间,由中间人进行牵桥搭线、引见、沟通、撮合,进而促使行贿与受贿得以实现的一类犯罪。但截留行贿款的行为,是扣留,表现为侵吞、骗取。截留行贿款往往是在这种交互关系所建立的信任的基础上,实施截留行为。因此,从行为上讲,介绍贿赂行为与截留行贿款行为往往是有着时间上的先后关系;从结果和侵犯的法益上讲,介绍贿赂罪的结果疏通了行贿者与受贿者之间的关系,为行贿受贿提供了便利,介绍贿赂罪侵犯的是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常管理活动;而截留行贿款的结果是将该行贿物据为己有,其侵犯的是财物所有权,故从结果以及其侵犯的法益上讲,如果简单地将截留行贿款定性为介绍贿赂罪,唯恐不妥。
第二,笔者赞同司法实践中截贿行为是民法意义上的不当得利的定性,但承认不当得利并不等于否认其犯罪的存在,司法实践将不当得利作截贿行为出罪的理由不当。一方面,《民法总则》第一百二十二条规定了不当得利,截贿行为完全符合不当得利构成要件:首先,中间人通过截贿获得利益;其次,行贿人因为截贿而遭受损失;再者,中间人的财产积极增加和行贿人的财产消极减少之间有引起与被引起的因果关系;最后,中间人取得该利益没有合法根据。对于这个问题,有学者认为,在不当得利的给付人和受领人都是不道德的情况下发生的,不宜认定为是不当得利,比如为了行贿而给予贿赂,现代各国民法均认为给付方不得请求返还,并借此否定截贿行为是不当得利的观点。笔者认为,直接给予国家工作人员贿赂的,是不法原因给付,没有不当得利返还请求权,但给予中间人财物的,还不是给付,而是委托,不能将不法原因给付和不法原因委托二者混为一谈,这种情形仍然是构成不当得利。另一方面,之所以不能将不当得利作为出罪的理由,是因为财产犯罪的双重属性是违反了刑法和违反了民法,刑法虽然没有规定不当得利罪,但这并不意味着民法的不当得利的行为一概不可能成为刑法的犯罪行为,司法实践中认为只要有民法调整,就不得再适用刑法的观点,是明显不当的。第三,将截留行贿款予以入罪具有合法性与必要性。犯罪具有社会危害性、刑事违法性和应受到惩罚性三大特征,截留行贿款是以非法占有为目的,将代为保管的他人财物据为己有,本质上是一种侵占行为(关于“不法原因给付物的侵占”,后文详述之)。作为一种特殊形式的财产犯罪,其严重侵犯了公私财产所有权,具有社会危害性;且触犯刑律,应受刑罚处罚。因此,将其入罪具有合法性。此外,从功利主义的立场出发,赃款同样属于刑法意义上的财物,在行贿罪、介绍贿赂罪侵犯国家工作人员的廉洁性的基础上,允许该财产权法益再度受到破坏,这无异于间接以默许“黑吃黑”的存在。再者,从刑罚目的的角度出发,如果单纯将中间人的行为视为是不当得利、或者将该行为作为介绍贿赂罪的不可罚的事后行为,不以刑罚规制之,这无异于给犯罪分子传递一种信息——“截贿行为不是犯罪,不用判刑”,这不仅不足以避免其再次走上违法犯罪的道路,甚至会促使其以截贿的手段再度实施相关的财产犯罪行为,显然,这与特殊预防的刑罚目的也是相违背的。
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