（一）我国违法性认识理论的嬗变
我国现行刑法对于违法性认识及其处断原则并未加以规定。并且，违法性认识理论是在犯罪故意中加以展开讨论，即违法性认识是否属于犯罪故意的内容和违法性认识错误是否阻却犯罪故意。受到德日等刑法理论的影响，我国关于违法性认识也存在着“违法性认识不要说”、“违法性认识必要说”和“违法性认识可能性必要说”三种观点，但在内涵上却有着一定的区别。违法性认识不要说是指违法性认识不是故意犯罪成立的内容，不具备违法性认识不阻却故意犯罪的成立。赞同此说的主要理由是，我国的刑法规范是在国民的预测可能性的前提下构建，只有危害社会的行为及其结果达到了一定的严重程度，才会被刑法所制裁，因此，有辨认能力的行为人应当知晓这一点，不存在是否有违法性认识这一问题存在。违法性认识必要说认为违法性认识属于故意犯罪的内容，阻却故意成立。此说是建立在我国主客观相一致成立犯罪的原则之上。根据主客观相一致，如果行为人不知道某项法律规定并且不可能知道，那就意味着行为人欠缺主观意识因素，因此就无法认定其主观上存在罪过，也就不能认为他构成犯罪。违法性认识可能性必要说主张违法性认识可能性是故意犯罪成立的要件之一，如果行为人认识到了行为客观事实，但是由于不清楚或者也不可能认识到当时的行为是违反刑法的，就不构成故意犯罪。纵观各国关于违法性认识的发展变化可得，笔者认为，未来违法性认识理论发展的主要趋势趋向于“一个原则、几项例外”。在坚守“不知法不免责”原则的前提下，允许有可作为免责抗辩理由的情况存在，并对这些情况进行严格限定，以避免无端逃避法律责任。“违法性认识不要说”是我国的通说。在如今的大时代背景下，我国的违法性理论也应当紧跟步伐，汲取外国违法性认识理论研究的最新成果及精髓经验，以为构建我国本土化违法性认识理论奠定良好基础。
（二）理性构建本土化违法性认识理论
即使是研究精细的德日法系，如果径行将德日刑法理论中的违法性认识知识植入我国刑法，也会造成“水土不服”的现象，与我国复杂的社会背景、刑法体系无法兼容。目前反对违法性认识理论的学者主要有以下担忧：违法性认识与社会危害性的关系，违法性认识是责任要素还是故意要素，违法性认识能否在我国传统四要件的犯罪构成体系上生存？笔者认为，根据我国现有的刑法理论和规定可以对以上问题作出一定的回应。
1.违法性认识与社会危害性的关系
表面上看，我国刑法条文并未明文规定“违法性认识”，但《刑法》第14条中的社会危害性理论与违法性认识似乎有相同的意旨。能否认为德日刑法中的违法性认识就是我国刑法中的社会危害性呢？对此，首先应当厘清违法性认识的含义与概念。理论上关于违法性认识的解释有多种，包括对法律上的禁止、对刑法的规范评价违反的意识、对命令违反的意识、对前法学的规范违反的意识。然而，笔者认为，违法性认识中的认识远没有达到对违反刑法禁止规范的认识。刑法作为最后一道带有惩罚性的法律，如果要求人人都能熟知自己的行为是否违反了刑法的规范，在如今的风险社会来讲，就是对国民预测可能性的大大破坏，不利于人权保障。因此，从这个意义上来讲，违法性认识与社会危害性理论应当具有同等旨趣。
我国的社会危害性认识并非单纯的指道德、伦理认识。有学者批评社会危害性理论丧失了从规范的角度去评价行为人的行为，不利于人权保障。前已述及，刑法是其他法律的最后一道保障法，只有在其他法律对行为无法评价时，刑法才一跃而上，即刑法保护的是人权，维护的是国家与社会最基本的法秩序。也就是说如果一个行为需要刑法来评价，则该行为势必触碰了法秩序。再反观《刑法》第13条的规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全、分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度......以及其他危害社会的行为都是犯罪”。条文中列举的几项客体均属于一个国家和国民赖以生存的必备条件。简言之，这里的犯罪指的是危害国家、侵犯人民基本权利的行为。因此，社会危害性即行为人认识到自己的行为了破坏了基本的法秩序，而非仅仅是违反了道德义务。
将社会危害性认识解读为违法性认识也能够在我国的故意犯罪概念中找到栖身之地。首先需要强调的是，这里的违法性认识并非指刑事违法性认识，社会危害性认识与刑事违法性认识的主体本身就不可以相提并论，前者是普通国民，如果让普通人认识到自己的行为具有刑事违法性，未免强人所难。有学者一方面认为社会危害性认识即违法性认识，只是同个内涵不同称呼，与日本相比，我国将违法性认识（即社会危害性认识）作为我国犯罪故意成立的必备要素，更加具有说服性；另一方面又认为违法性认识实际上是刑事违法性认识，在实践中可以运用推定的方法解决现实性的困境。还有学者认为犯罪故意的成立不需要违法性认识，并且违法性认识是独立于故意与过失的责任要素。我国刑法之所以规定故意犯比过失犯的处罚要重，并不在于惩罚故意犯明知故犯的心理态度，而是故意犯主动造成危害社会的结果这一主观恶性。因此，上面两种关于将违法性认识独立于故意犯罪的看法，在我国刑法理论上很难获得规范论上的支持，也不符合我国的实质犯罪概念。
2.违法性认识能否成为犯罪故意成立的要件
目前，我国刑法理论对于违法性认识属于责任要素还是故意要素仍然存在激烈的讨论。笔者的看法是，由于责任要素是建立在德日刑法体系之上，而我国平面式犯罪构成体系迄今尚未为“责任”提供生存和发展的土壤。因此，在我国犯罪构成体系内讨论违法性认识是否属于责任要素，笔者认为意义不大。下文主要研究的是违法性认识能否成为犯罪故意成立的要件，对比，国内刑法理论两大学说针锋相对。笔者赞同肯定说。肯定说认为，违法性认识应当属于犯罪故意的成立要素，没有违法性认识，就阻却故意犯罪的成立。立足于我国刑法理论背景，肯定说中又有两种观点，一种观点主张违法性认识与社会危害性认识同时具备；另一种观点认为违法性认识实际上就是社会危害性认识。将违法性认识与社会危害性认识同时作为犯罪故意成立的必备要件，这种认知人为地加重犯罪故意成立的条件，难以维持惩罚犯罪与保障人权之间的平衡。笔者赞同后一种观点。
如前所述，违法性认识与社会危害性具有相同旨趣。同时，这种等同理解也能获得我国刑法理论上的支撑。违法性认识存在与否是发挥我国刑法规制的前提。所谓刑法的规制机能是指刑法具备的对国民的行为进行指导或者预测的功能。以《刑法》第17条为例：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任”。其背后是不得从事这八种行为的禁止规范。对于已满14周岁不满16周岁的人来说，认识到这样的行为禁止规范以后，应当形成不实施这八种行为的内在动机，以达到不破坏社会秩序、法秩序的目的。也就是说，行为人在认识到这样的行为禁止规范即认识到行为的违法性。违法性认识将静态的刑法规范机能与动态的行为规范连接起来，成为行为人是否构成犯罪的重要要素。简而言之，“刑法之所以能够发挥行为规范的功能，很大程度上不是因为行为人了解刑法的具体规定，而是因为行为人总是以生活积淀的文化规范作为自己的观念性指导形象——良好的刑法恰恰紧扣了这一点”。另外，我国平面式犯罪构成体系也能够容纳违法性认识的存在。犯罪构成四要件之间并不是相互并列或者类似于三阶层犯罪构成要件层层递进的关系，而是相互依存、相互制约的关系。其中，犯罪主观方面包含的故意与过失不仅对客体、主体进行评价，同样对价值性的客体要件进行规制。“作为犯罪本质的社会危害性，是通过行为对客体的侵犯表现出来的......故意和过失的概念，同样包含了对客体的认识或者认识可能性”。这就意味着犯罪故意不仅包括纯粹的事实判断，还包括对行为社会危害性的价值观判断，社会危害性认识（即违法性认识）自然而然就被包含在犯罪故意当中。