以上海“阜兴系”风险案件为例,结合近年来公布的互联网金融风险专项整治和处置非法集资工作情况,当前私募基金发展面临以下主要风险。一是绕道登记备案,具体底数不明。据不完全统计,2018年4月,仅京沪深三地投资类企业超过12万家,其中仅有20898家在基金业协会登记备案(包括13495家管理人和7403只基金产品)。这意味着,尚有超过10万家投资公司或基金产品未登记备案,实际展业情况不明,埋下巨大风险隐患。二是违规开展业务,存在流动性风险和信用风险隐患。部分私募基金违规开展“资金池”、“明股实债”、“明基实贷”等业务,向投资者承诺刚性兑付收益,热衷从事非标债权等影子银行与类信贷业务,“短钱长投”、资金期限错配。2018年底,以非标债权为主要投资方向的其他私募投资基金规模高达19366亿元。上海“阜兴系”风险案件和P2P网络借贷“爆雷”的重要导火索,是宏观经济周期和金融信用环境变化导致的募资端与投资端收益不匹配,短期内恐难根本扭转,私募基金的流动性风险和信用风险或将进一步显现。三是涉嫌非法集资,滋生社会风险隐患。按照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,若私募基金同时满足未经有关部门依法批准、向社会公开宣传、承诺还本付息或给予回报、向不特定对象吸收资金等四个条件,即构成非法吸收公众存款罪。实践中,满足上述一个或几个条件的私募基金并非个例,京沪深等地多次打击以私募基金为名从事非法集资的违法违规行为。上海阜兴集团旗下私募基金涉非法集资、违法关联交易、向大股东输送利益等,引发投资者集体上访,暴露出行业隐患。如私募基金严格向合格投资者非公开募集资金,不承诺刚性兑付,社会风险尚属可控,否则容易滋生社会风险。
私募基金行业存在上述风险隐患,原因是多重的。既与宏观经济周期走势相关,也是近年来金融乱象丛生、投资机构野蛮生长的缩影;既有私募基金机构自身管理能力不足的内因,也有监管体制不适应行业快速发展的外因。面对数万家私募基金管理人、数万只私募基金产品、数万亿元私募基金管理资产规模,现有私募基金监管体制如不加以完善,难以根治行业存在的风险与问题。
一是缺乏专项法律支持,法律定位存在争议。目前,我国私募基金行业没有专项法律法规。《私募基金监管办法》属于部门规范性文件,协会相关规定属于自律管理规则。《基金法》规定,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,进行证券投资活动,适用该法。各方对私募基金特别是私募股权投资基金的法律适用存在分歧。以上海“阜兴系”风险事件为例,基金业协会认为在私募基金管理人无法正常履行职责的情况下,托管银行要按照《基金法》和基金合同的约定,切实履行共同受托职责,召集基金份额持有人会议,保全基金财产。银行业协会则认为,《基金法》仅适用于公募和私募证券投资基金,不适用于阜兴系发行的私募股权投资基金等其他私募基金。《基金法》并未规定银行共同受托责任,托管银行不具备“召开基金份额持有人会议”等法定职责,不承担“统一登记私募基金投资者情况”义务和“保全基金财产”连带责任。2两家协会分歧的根源,就在于对私募股权投资基金是否适用《基金法》的系列规定存在不同认识。
二是“多头监管”、协调不足,存在监管套利和监管盲区。2013年,中央编办印发《关于私募股权基金管理职责分工的通知》,明确证监会负责私募股权基金监督管理,发展改革委负责组织拟订促进私募股权基金发展的政策措施,会同有关部门研究制定政府对私募股权基金出资的标准和规范,两部门要建立协调配合机制。但在实践中,证监会及其下属基金业协会与发展改革委及其下属中国投资协会存在分歧,双方对创投基金(企业)的监管制度存在差异,比如实收资本、高管人员资质、备案要求、投资运作、政策扶持等方面,既让机构难以适从,也留下套利空间,并对行业法律法规出台进度造成一定影响。私募基金监管与商事制度改革的衔接也有待加强,“先照后证”下私募基金可以未经基金业协会登记备案即获得工商执照,证监会与市场监管部门的信息共享机制不完善,难以及时全面掌握信息,对此类未登记注册的私募基金存在监管盲区。
三是监管力量与资源不足,难以适应行业发展形势。综合考虑证监会私募部与现场检查局、基金业协会、各地证监局和金融办(局)相关处室,我国专业从事私募基金监管的人员十分有限。据了解,一些地方证监局和金融办(局)的私募基金监管人员仅有两三人,且承担其他职责。私募基金运作与监管比较专业,部分基层监管人员专业性有待进一步提高。对比私募基金行业规模、发展势头和风险形势,现有监管力量与资源严重不足,如不充实监管力量、改变机构监管理念,不可能对私募基金进行全面有效监管。2015年至2017年,证监会开展私募基金专项检查,累计对700多家私募基金进行现场检查,仅占行业零头,实属有心无力。
四是监管手段有限,难以形成有效震慑。事前,主要依靠非强制的登记备案,但又通过律师事务所法律意见书协助开展一定的实质性合规审核,约束力、权威性不够,对未登记备案的私募基金缺乏有效监管手段。事中,主要依靠私募基金主动报送信息,一些登记备案的私募基金只报送一两只产品,远小于其管理规模,信息真实性难以保证。《基金法》规定,除基金合同另有约定外,非公开募集基金应由基金托管人托管。部分私募基金通过合同约定,规避托管要求,资金去向不明。按照《反洗钱法》规定,非依法律规定,不得向任何单位和个人提供反洗钱客户信息。如无明确法律规定,或无公安、人民银行介入,证券监管部门难以掌握私募基金资金去向,容易出现资金挪用等问题。合格投资者、非公开发行、不得承诺收益等规定可采取多种手段规避。事后,私募基金违法违规成本过低,行政处罚最高金额仅为3万元,注销登记备案等自律管理措施震慑力不足。因私募基金违法违规行为造成损失的,风险处置与投资者权益保护机制不健全,投资者权益难以得到保障。