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民法法源条款的缺失仅具有形式意义
 
更新日期:2019-10-29   来源:法制与社会发展   浏览次数:229   在线投稿
 
 

核心提示:相较于结构复杂的德国民法典,瑞士民法典以其通俗易懂内容开放等优点在而在国外广受重视。梅仲协先生也曾说,现行民法(指我国台湾地区民法典),采德

 
相较于结构复杂的德国民法典,瑞士民法典以其通俗易懂内容开放等优点在而在国外广受重视。梅仲协先生也曾说,“现行民法(指我国台湾地区民法典),采德国立法例者,十之六七,瑞士立法例者,十之三四,而法日苏联之成规,亦尝撷取一二,集现代各国民法之精英,而弃其糟粕,诚巨制也。”抛开其他制度不谈,我国台湾地区民法典开篇第一条虽然在语言表述上略有差异,但是其直接继受瑞士法而来应无疑义。因此该条无论从规范目的还是方法论适用不得不参考瑞士民法第一条。考察瑞士民法第一条设立的立法背景对于揭示三位阶民法法源的观察视角具有重要的参考价值。
(一)三位阶民法法源的形成背景及适用
在瑞士民法典颁布之前,世界上已有法国、奥地利、德国以及日本等国颁布了民法,但是遍阅各国民法典,均无类似瑞士民法典第一条的规定,而且瑞士民法典还是在舍弃总则的情况下在其开篇就予以规定的。其实,这一时期西方法学思潮正在发生一个大的转变,就是实证主义和概念法学开始受到怀疑以及批判,自由法学运动兴起。具体表现为两个方面:一是概念法学的主张,提出法律是一个内含丰富且意义完整的有机体系,这个体系不存在任何漏洞,而是按照形式逻辑的规则搭建起来的“概念金字塔”,即封闭的法秩序体系与体系的无漏洞性,体系自身具有产生法律的能力;另一方是自由法运动,自由法学一反实证法学的基本立场,把规范的创造者定位为法官而非立法者,坚持自由创造法律,法官即国王。成文法的缺漏在所难免,无法自足,因而不能承认成文法为唯一的法源, 并主张成文法、习惯、判例、学理为四种正式的法源, 并由法官根据历史、政治、经济、社会等各种有关科学所得的成果,作自由的探讨。此时,法官将自立于立法者的地位来创造规则。因此,瑞士民法典第一条所确立的三位阶的法源体系,制定法为第一位的法源,习惯法和法理为辅助性的法源,在填补成文法漏洞时予以适用,这恰好在概念法学与自由法之间找到了一个中间的平衡点。
具体而言,该法一方面列举了各种法源,包括制定法、习惯法和法官法等正式法源,以及学理和实务惯例等非正式法源;另一方面规定了不同法源的优先次序。就其法源适用的模式来看,可以分为四个层次: 首先是狭义的解释(制定法),其次主要是通过类推填补制定法的漏洞;再次是习惯法的适用;最后是法官依如其作为立法者制定的规则裁判。
(二)三位阶民法法源的存在基础
瑞士民法典著名的第一条为各国民法典法源条款的安置提供了范式。根据于飞教授的梳理,各国民法典法源条款的设置可以划分为三大类,第一类是“法律—习惯(法)—补充性法源”三位阶法源体系,主要包括瑞士、韩国、西班牙、路易斯安那以及我国台湾地区;第二类是法律—类推产生的规则—补充性法源” 三位阶法源体系,主要包括德国民法典第一草案、奥地利、蒙古国;第三类是“法律—习惯—类推产生的规则—补充性法源”四位阶法源体系,主要包括俄罗斯、意大利、葡萄牙。
无论是三位阶还是四位阶的法源体系,其中均存在补充性法源。为什么这些国家或地区基本无一例外地(或许在语词上有所变通)继受了瑞士民法典第一条这种做法呢?这些国家的民法典形成均比我们要早,他们在制定民法典的时候难道没有出现过我们当前面对的类似状况吗?为什么他们不采取类似我国民法总则所采用的二位阶法源体系?采用三位阶或者二位阶法源的实质区别是什么?要回答这一问题,必须全盘考虑我国民法总则或者将来的民法典与上述国家和地区的民法典存在哪些不同。
很明显,我国民法总则与上述国家或者地区的民法典最大的不同之处在于民法典的开篇部分。其他国家或者地区民法典第一部分多称为“序编”“引言”或“法例”,其内容通常是关于民法典的一些技术性规定,如法源、法典效力(时间效力、空间效力、对人效力),有的还包括法官的裁判义务、解释规则、证据规则等;联邦制国家(如瑞士)还会规定民法典与州法的关系。这些规定具有适用于法典各编乃至全体私法领域的一般规定性质,因此宜于在法典第一部分写明。也就是说其并没有把民法的内在体系通过基本原则或者其他的形式所明文化。
而我国从民法通则一直延续至现在的民法总则独树一帜,都规定了目的条款以及民法的基本原则。尤其是民法的基本原则,具体可以区分为价值理念性的基本原则和概括条款型的基本原则,其中价值理念的基本原则仅仅是宣示作用,是一些民法不证自明的准则,其不能直接作为民事裁判的依据;诚实信用以及公序良俗等概括条款型的基本原则分别对应的领域是权利分别是行使审查与内容审查,可以直接作为民事裁判的依据。而且我国民法的基本原则部分相当于民法的“内在体系”,在民法典中列举基本原则是内在体系外显的表现之一。
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