(一)民法的规范类型
法由法律规范组成,法律规范被学者喻为法律制度的基本粒子,是法律的基本单位。就民法学而言,服务于不同的目的,存在着对法律规范进行类型区分和体系建构的不同路径。在民法的传统分类上,主要有任意规范与强制规范;强行规范、许可规范与授权规范;行为规范与裁判规范等等分类。针对传统分类,一些学者认为传统的分类不是非常周延,相继提出了不同的分类,比如王轶教授认为根据法律所协调的利益关系,可以民事法律规范划分为任意性规范、倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范以及混合性规范等。钟瑞栋教授认为依据规范的效力可以将民事规范划分为五种类型:任意性规范、授权一方当事人的规范、授权特定当事人的规范、半强制性规范和强制性规范。许中缘教授认为,可以将民事规范的类型按照行为效果、规范逻辑、规范目的分为强行性规范、任意性规范、许可性规范以及宣示性规范。上述对于民事法律规范的分类仅仅是一个侧面,还有一种分类便是风靡全球法理学界的规则与原则之分。这一分类也是本文所提及的研究法源理论的新视角和分析工具。
(二)“规则—原则”的二元区分
对于法律规范、法律原则以及法律规则这三个概念,埃塞尔(Joser Esser)认为,法律原则并不包含对于特定案件类型如何作出处置的明确指示,而需要由司法或立法进行界定,因此它不是法律规范,二者的关系是法律原则之于法律规范,有如内容之于形式。拉伦茨认为规范基本等同于规则,它们都是原则的对立物。但是美国学者罗纳德·德沃金(Ronald Dworkin)以及德国学者罗伯特·阿列克西(Robert Alexy)主张“法律规则—法律原则”二元区分的强分离命题,认为法律规范包含了法律规则—法律原则二层架构越来越取得国内学者的赞同。在本文中也将采用此种观点。
“法律规则—法律原则”的强分离命题的主要思想是:依照法律规范的逻辑结构可以区分出规范的两类变种,它们不能仅从量上(程度性)来区分而要从质的角度来区分定义,因为二者存在不同的逻辑结构。
法律规则是以一种“全有或者全无”(all-or-nothing)的方式被适用,是确定性命令(definitive Gebote),其只能要么被满足,要么不被满足。一旦规则被适用到某个案件上,那么他的法律后果就确定的发生,没有斟酌的余地。因为规则无论在事实上还是法律可能的范围内均包含着确定的内容。从这个角度来讲,规则是现实应然(reales Sollen),其要求考虑到各种现实可能性之后,直接按照他的要求去做,无论是否存在相对立的要求。法律规则还具有效力(Geltung)的向度,这表现为规则之间的冲突是一种逻辑矛盾,当两条规则发生矛盾抵触时,必然其中之一有效而另一条无效。也就是说规则具有一种初显性特征,在起初具有可行性,但是可能因为其他理由后来推翻其可行性。
法律原则在适用时并不具有全无全有的性质,其仅仅是为某种解决办法提供了理由,它并不一定决定案件的判决结果。其仅是一种最佳化命令(Optimierungsgebot),要求在法律或者事实上可能的范围内尽最大可能地被实现。原则具有分量(Weight)向度,即各个原则相互交叉影响一个案件时,解决纠纷必须考虑每一原则分量的强弱。从这个角度看,原则仅是一种理想应然(ideales Sollen),一种抽象的尚未涉及经验与规范世界之有限可能的应然,只有考虑到经验可能条件以及其他相关的原则,才能转化现实应然。从理论上讲,原则并不能像规则一样将全部例外列举出来,即原则不存在所谓的“常态—例外”的展现方式,说明原则的内容非常宽泛,即使将例外全部列举出来也不能使得对原则的内容表述的更为清楚准确,初显性较低。
(三)“规则—原则”的二元区分在民法规范上的体现
法律规则与法律原则之间具有质的或者说逻辑结构方面的差别,具体表现为法律规则的逻辑结构是由明确的构成要件和法律后果组成,原则既没有明确的构成要件也没有明确的法律后果。毋庸置疑,民法总则以及将来通过的民法典规则必将占绝大多数,民法典的规范配置首先要解决的问题就是给待决的民事纠纷提供裁判依据,提供科学明确清晰的法律规则当为民法典的首要任务,如此法律的安定性以及可预测性方能得到维护。即清晰明确的法律规则是民法法源的首要体现。但是,除非立法者刻意从法典为一无漏洞的封闭体系出发,否则面对快速变迁的社会,就不能预设民法典的体系已无漏洞,如此民法法源还需要对于法律规则无法提供依据的情况下做出回应,以便“法官不得拒绝裁判”有切实的落脚点。
在承认成文法体系存有漏洞的情况下,如上文所述,传统的民法典的做法是设置法源条款,特别是把法理作为第三位阶的补充性法源,以便填补法律漏洞。虽然我国民法总则在其第10条没有规定法理的法源地位,但是规定了民法的基本原则,这是其他国和地区的民法典所不曾有的。如果我们不想让民法总则中的这些条文成为具文的话,就也应该去激活它,使其也成为可供裁判的法律渊源。反观那些明文规定法理为法源的国家和地区,对于怎么界定这里的法理仍是莫衷一是。作为内在体系价值外显的民法基本原则反而更具有一定程度的确定性,某种意义上来讲就是确定的法理。
如此民法总则第一章一般规定的第3条“合法权益受保护原则”、第4条“平等原则”、第5条“自愿原则”、第6条“公平原则”以及将来民法典各分编的第一章如合同法、物权法、婚姻法等中的一些基本原则均是对应于没有明确构成要件与法律效果的法律原则。民法总则以及各分编的后面部分如法律行为、合同效力、物权变动、侵权行为及损害赔偿等等有明确构成要件及法律效果的规则均对应于法律规则。
民法总则第10条中的法律以及习惯构成民法法源的第一层次,对应于没有法律漏洞的具体规则;民法基本原则则构成民法法源的第二层次,对应于存在法律漏洞的情形,适用法律原则以弥补法律漏洞。
综上,第10条法源条款的缺失仅仅是形式上的缺失,在适用技术上民法基本原则完全能够起到填补法律漏洞的作用,具有非常大的开放性。
(四)概括条款的体系定位
在民法中还有一类规范比较特殊,其既不同于有明确构成要件及法律效果的法律规则又不同于民法的基本原则,其仅仅具有明确的法律后果,在构成要件上需要法官在面对具体案件时进行权衡,这就是概括条款。在民法中,最为典型的概括条款便是诚信信用与公序良俗。有的学者认为概括条款是法律原则,并且是次级法律原则。有的学者认为概括条款是法律规则,其只需要在构成要件部分进行权衡,只要构成要件权衡完毕,则法律效果必然发生。笔者认为,概括条款属于法律规则和法律原则的中间阶段,它既没有法律规则那么刚性,也不像法律原则那么柔性,其介于二者之间起到调和作用,构成要件软化,法律效果刚性,“犹如一根双头虹管,一头插入法律价值层面,一头插入社会伦理层面,使民法典可以不断吸收这两个层面的营养,在不修改法典的情况下实质性地更新自己的规则,从而使民法法典永葆青春,不致落伍”。其目的还是最大程度实现法的安定性和可预测性。
概括条款作为民法法源的一种形式,实现了部分的开放性,但属于法律规则向法律原则的过渡阶段。适用于司法裁判解决争端时,有不同于法律规则与法律原则的法学方法。