(一)法律规则—法典之内的民法法源
制定法与习惯法并称为实证法。我国民法总则第10条明确规定了“法律”作为第一位阶的法源,习惯法作为第二位阶的补充性法源。这里无论是法律还是习惯均应该是指有构成要件和法律效果的法律规则。从这个意义上讲,本条所列举的法源仅至实证法为止。
第10条中的法律,从范围上讲,有学者认为除了《民法总则》之外,尚包括涉及民事权利义务关系的特别法、单行法、行政法规、地方性法规、法律解释、司法解释、部门规章、地方政府规章等。根据最高人民法院2009年颁布的《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》,可以直接引用的裁判依据为法律、法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释。可以作为裁判理由的是部门规章、地方政府规章及其他政府规定等规范性文件, 对法官不具有强规范拘束力,法官可自由裁量是否选择适用。
笔者认为,此处的法律应该专指民法典、民事单行法、民事特别法、行政法规、地方性法规、法律解释以及司法解释里有明确的构成要件以及法律效果的法律规则。民法典、民事单行法作为民法的法源自不待言;民事特别法,比如公司法、保险法等特别法中的法律规则包含进民法法源,可以积极回应对于在现行民商立法中关于“民商合一”还是“民商分立”的问题,如此在总则的法源的第一位阶“法律”层面,即可说明我国的法律体系属于民商合一的法律体系,是民法总则及至将来的民法典与商法基本规范的接口,“民法典 + 单行商事法”这种抽象化程度较高的范式选择,对于商法具有总括意义的适用价值。这里还需要着重介绍一下司法解释的法源地位,2015年3月15日新修正的《立法法》在“附则”部分单列第104条,增加规定了最高人民法院和最高人民检察院的司法解释权,正式将司法解释纳入了立法法的规制范围,有些学者认为这是“委婉认可司法机关对于立法权的分享”,学说上也有许多学者认为应该将司法解释纳入实证法体系。观察我国最高人民法院司法解释的规范结构,可以发现,绝大多数的司法解释的规范结构表现为人民法院支持或者不支持 的典型的裁判规范结构,因此司法解释纳入民法法源既有立法上的依据,也是现实司法状况的反映。
从法学方法论的角度来理解民法总则第10条中的法律,主要就是法律规则适用到司法案件中应当采用什么样的法学方法,即法律解释方法。在民法法典化的背景下,民法典就是制定法的最主要体现。在此本文主要采用通说见解,首先解释的最终目标只能是:“探求法律在今日法秩序的标准意义(今日的规范意义),而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法,而不是完全忽视它,如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。”在具体的解释标准上主要采文义解释、体系解释、历史解释、目的解释、合宪性解释等。前述各种解释标准并非是由解释者任意选取的不同方法,而仅仅是一些指导性的观点,在适用关系上:首先遵循文义;然后为体系解释,将其放置中文字的意义脉络之中,以获取一致性的解释方式;假如法律的文义以及体系解释之后仍然有不同的解释空间,则优先采用最能符合立法者的规定意向及规范目的解释,即历史解释;如果上述解释标准仍未有足,则采取客观目的论解释;当然所有的解释都必须在宪法的框架下进行,符合宪法原则。民法总则第10条还规定了习惯作为第二位阶的法源。这里到底是单纯的习惯还是习惯法,还存在不同程度的争议,如雷磊教授所言,“习惯权威地位的获得是持续不断的非正式过程的结果,某些习惯一开始并不具有规范拘束力,随着司法实践的反复援引,逐渐具有可辨识性,不断积累起权威,拘束力的浓度逐渐增强,直到被认定为具备“法的确信”而升级为习惯法。”从习惯到习惯法毋宁是一个渐进流动的发展过程。 由于习惯和习惯法所指称的对象是同一的,即未予法典化的不成文规则 。但是通说认为,应指习惯法。另外从法律继受与学说继受的观点来看,也应该是习惯法无疑。习惯此仅属一种惯行,尚欠缺法的确信,即一般人尚未具有此种惯行必须遵从,倘不遵从其共同生活势将不能维持的确信。普通的习惯还不足以作为法源,习惯法”必须是为人们长久践行、内心普遍对之负有法的确信的习惯,才能作为法源,才能为国家立法所容纳。
在习惯法的司法适用上,如果法官不知道习惯法的存在,可以命当事人举证。即双方当事人首先要对于习惯法的存在承担证明义务。如我国台湾地区“民事诉讼法”第二百八十三条规定: “习惯、地方制定之法规及外国法为法院所不知者,当事人有举证之责任。但法院得依职权调查之。”在当事人双方彼此论辩的过程中,提出习惯法存在的一方获胜时,则适用其所提出的习惯法,反之则否。由此观之,习惯法与制定法相比,在司法适用的步骤上要比制定法多一个前提条件,只要前提条件得到满足,则与制定法中的法律规则适用无异。
在习惯法的分类上,可以区分为民事习惯与商事习惯,这也是除了制定法层面外,又一个证明我国采民商合一立法体例的明证。在与制定法适用的优先顺序上,除非制定法有明确指引优先适用习惯法,否则劣后于制定法的适用。
对于习惯法与制定法适用顺序,还有一种观点认为,跟实在法(制定法)相关联的所有司法技术比如类推或者目的性扩张等,都应该被放在习惯法之前,而不应当把它分裂开,放在习惯法之后,即不得拿习惯法来破坏实在法(制定法)的体系性。笔者认为从传统法学方法论来看,类推、目的性扩张等法技术只有在成文法的法律规则存在漏洞的时候才有适用的余地,而习惯法作为有明确构成要件以及法律后果的规则不可能存在于法律漏洞填补之后才予以适用,否则所谓第二位阶的补充性法源会沦为具文,因此这种观点并不足采。
(二)法律原则——法典之外的民法法源
基于制定法在内容上的滞后性,不可避免会出现漏洞存在的情形,这个时候必然需要其他的法源来予以填补,这就涉及法典之外的民法法源。法典之外的民法法源如何进入民法从而成为案件的裁判依据,在传统大陆法系国家主要靠第三位阶的补充性法源——法理来解决。但是在我国没有规定法理作为第三位阶的立法模式之下,可以采用的方式就只能是民法总则第一章的基本原则部分。采用这种途径并非没有根据,拉伦茨认为,外在体系是依形式逻辑规则建构的抽象概念体系,内在体系是由一般法律原则构成的体系。民法总则第一章的基本原则部分就是民法内在体系的显现。虽然内在体系绝非封闭的,而是一种“开放”的体系,但是其中有一些作为民法基础不证自明的理念性东西显然是亘古不变的,这一部分予以成文化并非不可,因此这一部分在我国被称之为民法基本原则的东西可以作为传统大陆法系国家所称之为“法理”的第三位阶法源,其均可以起到填补法律漏洞的功能。
民法基本原则可以容纳法典之外的民法法源,具有填补法律漏洞的重要功能。虽然具有此种功能,但是民法基本原则的基本特征就是既没有构成要件也没有法律效果,法官在具体的司法裁判时,显然不能把基本原则作为大前提而直接适用。在司法裁判中,基本原则是不能直接适用的,能够作为待决案件的大前提而直接适用的是依据基本原则而创设的规则。这一点无论在德国还是我国台湾地区的法学著述中均能找到依据。例如拉伦茨认为:“作为原则,其并非可直接适用于具体个案的规则,毋宁为一种指导思想。透过立法,或者(如前所述)由司法裁判依具体化原则的程序,或者借形成案件类型以演绎较为特定的原则,借此可以将原则转变为——能被用作裁判基准的——规则”。黄茂荣教授认为,“法理于经具体化成明确之构成要件的形式前,并不能直接被引用来解答法律问题,而只能被引用来作为解 答法律问题之取向或考虑的出发点。……引用法理补充法律前,尚必须就法理进一步加以具体化。”
如此,在由原则向规则转化的过程中,法官并不能随心所欲,而是必须遵循一定的思考路径,这样才具有可检验性,从而实现可预测性。于此必须考虑民法总则中基本原则的适用问题。在法律原则具体化的问题上,舒国滢教授在较早的论文中有过阐述,他认为应该划分为四个步骤,第一步要确定哪些法律原则是个案应予适用的规范;第二步寻找这些有待适用之法律原则的“下位原则”;第三步依据法律原则,提出更强的理由宣告相应的法律规则无效,同时建构新的法律规则或提出原法律规则的例外规则;第四步法官考量受裁判之个案的具体情况,对建构的新法律规则或例外规则再做进一步的解释,形成“个案规范”,这才是真正的裁判规范。雷磊教授对于舒国滢教授的观点批判吸收后认为,上述步骤并不足以展现出原则具体化的所有内涵,关键的问题在于没有将单个原则的具体化过程,也就是单个原则如何与案件相结合的这个逻辑过程展现出来。在前述的基础上进而得出自己的方案:首先确定哪些法律原则是个案可能适用的规范;然后对这些可能适用的法律原则进行当为转化(形成行为规则);再次对相碰撞之法律原则进行权衡并建构新的法律规则;最后将个案涵射于新的法律规则之下并得出裁判结论。具体过程的权衡,主要分为权衡法则、重力公式以及论证负担。具体到民法中所规定的基本原则,其彼此间的关系如何?是否有些原则比其他原则更重要? 方新军教授认为,“基本原则在《民法总则》中可以作如下价值排序:意思自治原则、合法权益受保护原则、平等原则、公平原则、诚实信用原则、合法原则、公序良俗原则、绿色原则。在上述价值排序中,从正面肯定主体自由意志的原则位阶最高,从私主体的层面考虑两者之间自由意志并存的原则其次,基于公共利益的考虑对私主体自由意志进行限制的原则再次。”于飞教授认为:“民法基本原则可以分为两大类型,即基本体制原则与体制限制原则,二者并非平行关系,而是有主有辅。平等、自愿、合法权益受保护原则构成的基本体制原则居于主导地位,这条价值线索若不存在,民法本身就不复存在,市场经济与自由竞争机制也不复存在。诚实信用、公序良俗、公平原则以及绿色原则构成的体制限制原则居于辅助地位,其功能在于辅助基本体制原则并使之妥当地发挥功能,故其虽对基本体制原则形成一定的限制和修正。”上述对于原则的适用无畏对错,均各有道理。在不同的个案中,可能会各有侧重。法官在运用原则推导规则之时,只要法官能够负担充分的论证义务上述的实现路径均可适用在其推导的过程中。如此民法基本原则的具体化过程,就是民法典外部法源进入民法的过程,并且法官在具体化民法基本原则之时,所承担的论证说理义务同时也是运用法理的过程,因此民法基本原则作为法典之外的民法法源而起到容纳外部法源的作用,这也是私法法源多元化的实现路径之一。
另外,在我国还存在指导性案例制度。2010年最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条却规定,“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。” 并且2015年最高人民法院《<关于案例指导工作的规定>实施细则》第10条进一步明确了,“各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的,应当将指导性案例作为裁判理由引述,但不作为裁判依据引用。”有些学者认为指导性案例可以作为准法源,有的学者认为判例可以作为习惯法来适用。本文认为指导性案例中尤其是其“裁判要点”可以作为法理的一种,并且是一种下级法院应当遵照的法理,毕竟其效力性来源于官方,具有权威性。如果法官在说理过程中要推翻这种法理就必须有足够充分且正当的理由,因此其也可以被推翻。所以这是一种具有“优先性”的说理,一般情况下法官在判决书中的说理部分作为具有“暂时性”正确的法理必须遵照。
比较法同样可以作为民法法源而予以适用,唯其在适用上需要法官承担详尽的说理义务。
(三)概括条款——勾连法典内外的通道
“宪法辐射效力日深,公法管制无处不在,上施庙堂之政策,下蕴民间之道德,域外来风之巧用,法学义理之固守,民法法源之疆域,暂可为类别之浅分,若划其实界,非神来之笔所能成也。”诸如宪法辐射、公法管制、庙堂政策、民间道德等等都“觊觎”在民法典周围“虎视眈眈”,如何将这些法典之外的影响因素恰当地引入民法适用,非概括条款不能也。概括条款作为第三种规范类型,同时也构成本文所称的第三类民法法源。
概括条款在构成要件层面需要法官超越个别立法者而为独立的价值权衡,使私法与公法间得到更精致的配合,因此对法官是授权性质且需要法官进行价值填补。法官如何适用概括条款进行案件裁判,司法实务中运用比较定性的方法就是案例类型化,具体表现为就是宪法与公法中强制性规范通过概括条款实现公私法的接轨,概括条款横跨法典内外,从其司法适用的过程来看,恰恰可以说明我国民法法源的开放性。
在案例类型化的层面上,主要是宪法规范以及公法中的强制性规范遁入民法较为定型。宪法规范主要是宪法中的基本权利条款,如第33、35-40、42-43、46-49条。宪法中基本权利条款之民法适用,主要存在有“直接效力说”与“间接效力说”,但是通说为“间接效力说”。即以基本权利第三人“间接效力说”为基础方法,结合各类基本权利及其相对应之民事权利与私法规范机制,行妥切之价值考虑与利益衡量。在具体操作上,主要通过民法总则153条第2款法律行为中的违反善良风俗条款无效判断,将宪法基本权利等同于善良风俗予以适用;在侵权法领域宪法基本权利主要通过民法总则中的一般人格权条款予以实现。公法中的强制性规范,同样也可以通过法律行为部分以及侵权法部分予以实现。民法总则第153条第1款规定,违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。在民法总则审议通过之前,合同法司法解释一第4条明确将无效依据限制于全国人大及其常委会制定的法律与国务院制定的行政法规,排除地方性法规与行政规章;《合同法解释(二)》第14条将《合同法》第52条第5项中
“强制性规定”限缩为“效力性强制性规定”;最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15、16条为其辨别提供了标准。通过立法以及几个司法解释,理应清晰明了,但是恰恰相反,学术界依旧是一片批评之声。基于此许多学者认为,宜结合规范目的对效力规范予以认定。在侵权行为领域,公法中的强制性规范主要通过“违反保护他人的法律”进入民法。“保护他人之法律”系指以保护个体或特定范围之人为目的之公私法规,专以保护社会公益或公共秩序之法律不在其列。苏永钦教授强调只要公共政策目的以外,兼含个人法益保护的意旨,就可以定性为保护性法律。从其范围上看,就我国法律体系而言,不仅包括全国人大及其常委会所颁布的法律,行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章以及司法解释均包含在内。